Friday, September 01, 2006

NOTAS SOBRE DIREITOS INDÍGENAS

NOTAS SOBRE DIREITOS INDÍGENAS
Prof. Dr. Natanael Sarmento – Titular da Unicap e FMR.


No sentido antropológico índio significa o que ou aquele que é originário de um grupo indígena e é por este reconhecido como membro (HUAISS, 2001). Estimam-se trezentos e trinta milhões de pessoas nessa condição vivendo no Brasil (Censo Especial - 1995). Assim sendo, a população indígena representa 0,2% da população brasileira. Mas suas organizações sociais, tradições e costumes são diferenciados, são 170 línguas faladas nas 546 áreas territoriais do país. Alguns grupamentos conservam maior genuinidade cultural, vida autóctone e quase sem aproximação e influência do mundo exterior, enquanto outros mantêm relações diretas e regulares com a chamada civilização em face de atividades extrativas e agrícolas, comércio e produção de madeira, borracha, minérios, assim por diante. Consta que os indígenas reivindicam como seus nada menos de 11% do território nacional. A maior parte dessas terras localiza-se na Amazônia (18% da região) onde vive quase metade dos indígenas do Brasil.
De acordo com a ideologia de segurança nacional da ditadura militar “integrar para não entregar” do pós 1964 houve uma penetração extraordinária nos territórios tradicionalmente ocupados pelos índios. Em resposta a essa “invasão”, do surto de construções de rodovias e assentamentos de colonos que avançava na região alcançando o interior das áreas tradicionalmente ocupadas pelas populações indígenas, lideranças nativas iniciam a mobilização de suas tribos em articulação com organizações não governamentais ambientalistas e defesas de direitos humanos além das pastorais da Igreja Católica.
O Plano Calha Norte (1987) de ocupação territorial da Amazônia refletia essa ideologia, seu objetivo era reduzir os territórios indígenas contíguos considerados grandes, demove-los de uma faixa de segurança de 62 km de fronteiras. Seguia-se que os indígenas classificados como silvícolas ou aculturados, conforme o grau de adaptação dos grupamentos. Os deveres e a representação dos índios classificados como aculturados deviam cessar progressivamente na medida em que se adaptassem à vida civilizada. Porém, justamente em reação a essa postura excludente e reacionária dos militares golpistas amplos setores da sociedade civil e da Igreja católica buscam articulação no plano internacional a fim de denunciar os abusos cometidos contra os povos indígenas e invasão de suas terras e bem assim apoiar suas legítimas reivindicações. O resultado desta articulação política vai se refletir com a democratização, especialmente nos trabalhos da Constituinte.
Com efeito, a constituição de 1988, reflete as conquistas do gigantesco esforço de mobilização dos índios e seus aliados e dedica o capítulo VIII a matéria. Por um lado, refletindo o clima de liberdade e o anseio nacional de democratização do país, por outro, pelas fortes pressões exercidas pelas comunidades indígenas que passaram a agir de maneira unificada em defesa de seus direitos, a Carta brasileira recepciona o que existe de mais avançado no direito indígena comparado. Dar-se uma mudança de paradigma com o reconhecimento constitucional dos direitos originais dos povos indígenas, sua forma de organização social, tradições, crenças, costumes, enfim a cultura material e espiritual dos povos nativos, bem assim de suas terras. Essa nova concepção deixava de lado a visão tradicional de viés positivista-etnocêntrico que associa a idéia de progresso ao modo de viver do branco civilizado, com todas as distorções resultantes do desejo de aculturação dos índios, de assimilação natural, ou outros eufemismos retóricos para o desaparecimento de povos e suas culturas. Os artigos 231 e 232 do capítulo VIII, sob o Título da Ordem Social da CF /1988, expressam essa alteração paradigmática. Mas a questão indígena está longe de ser pacífica. Diversos interesses concorrem e não raro conflitam, como de fazendeiros, garimpeiros, posseiros, madeireiros, além de traficantes e contrabandistas, conflitam com o interesse de delimitação e preservação de reservas indígenas. Ditos setores, embora expressem atividades distintas, utilizam a mesma linha discursiva no sentido de considerar excessiva a proteção dada pela União aos índios, de ser uma “mãe” para os índios e “madrasta” para os demais cidadãos brasileiros. Aduzem ainda que a marcha do progresso e da civilização é inevitável, que a redução de territórios indígenas ocorreu em todos os países desenvolvidos do mundo, que no Brasil não pode ser diferente. Ademais consideram desproporcional a quantidade do território destinada aos nativos, quase 20%, área maior em dimensão que muitos países, para uma população que representa 0,2% dos brasileiros. A questão envolve interesses contraditórios, de difícil composição, de modo a que as tensões sociais permanentes nessas áreas de disputas pela posse e uso da terra.
Normas de regência dos interesses indígenas
Sob a regência do art. 6º do Código Civil de 1916 o “silvícola” era considerado pessoa relativamente incapaz para certos atos da vida civil ou à maneira de exercê-los. O legislador do século XIX determinava o regime tutelar estabelecido em leis e regulamentos especiais, regime esse que deveria cessar na medida em que os “silvícolas” fossem se adaptando à civilização do país. A perspectiva jurídico-antropológica era clara: o índio é incapaz e como tal deve ser tutelado. Somente quando o “silvícola” se descaracterizar culturalmente – essa a expectativa da lei - adotando os costumes, hábitos, meio de vida, etc. do “civilizado” ele adquire a capacidade. O teor ideológico que alimenta essa norma dificilmente poderia sobreviver no terceiro milênio. Com o advento do novel Código Civil lei 10.406/2002, a regência normativa aprimorou a técnica, mas sem ousadia alguma, ao remeter a matéria para a legislação especial. Sucede que nesse campo restam diversas controvérsias, sobretudo em face da necessidade de adaptação do Estatuto do Índio, lei 6.001/73 às inovações da matéria trazidas pela Constituição de 1988. Alheio aos debates e litígios envolvendo direitos indígenas, simplesmente, diz no parágrafo único do art. 4º:
A capacidade civil dos índios será regulada por legislação especial.
Nessa perspectiva, o máximo que o legislador avançou nessa matéria foi deixar de chamar índio de “silvícola” e declarar o óbvio em face do princípio da especialidade. Nesse campo existem vários diplomas, leis, decretos, portaria, inclusive um projeto substitutivo do Estatuto do índio de Comissão Especial da Câmara dos Deputados.
Em que pese os inegáveis avanços dos direitos indígenas na Carta Magna, tenho como ufanismo o entendimento recorrente segundo o qual a alusão aos direitos indígenas como originais importa equivale a reconhecimento do direito de propriedade dos índios sobre as terras tradicionalmente por eles ocupadas. Avançou, porém nem tanto, de modo que ditas terras são bens públicos da União, aos quais se reconhecem a posse permanente e o usufruto exclusivo dos índios.
Embora a competência de juízes federais para as disputas sobre direitos indígenas esteja prevista no art. 109, XI, da Constituição Federal, há setores da sociedade interessados em que os feitos sejam processados na esfera de competência estadual. Para tanto aduzem que a regência constitucional “disputa sobre direitos indígenas” não alcançam as questões de natureza penal. Dessa forma, não raro, juízes estaduais atuam em julgamentos de ações penais nas quais os índios figuram num dos pólos da relação processual. Dito caminho mostra-se temerário porquanto, ordinariamente, disputas territoriais resultam em ilícitos criminais o que enseja o incidente de competência. Esse julgamento incidental, naturalmente, antecede as questões meritórias da controvérsia, assim, como se o “rabo puxasse o cachorro” o incidente posterga o objeto. Ora, sabe-se que recursos e artifícios jurídicos são utilizados por litigantes de má-fé como meios protelatórios. Sem uma reforma processual que elimine recursos desnecessários e ambigüidades ficam o Ministério Público, os advogados das comunidades indígenas e os juízes numa camisa de força, atolados da própria ordem jurídica que defendem em nome do devido processo legal e da ampla defesa. Não apenas através dessa questão do desaforamento da competência federal os direitos e interesses indígenas escoam frequentemente, pelo ralo. O cobiçado território dos índios não está imune nem mesmo a articulações políticas sofisticadas como a da criação de novos municípios. Ora, competência legislativa sobre direitos indígenas, constitucionalmente é privativa do Congresso Nacional, incluindo a autorização para exploração dos recursos hídricos e minerais. Eis que diversos Estados membros da federação realizam plebiscito junto à população local e através lei aprovada no âmbito das respectivas Assembléias Legislativas desmembram áreas e criam novos Municípios. Tudo estaria de acordo com a Constituição se os “novos municípios” não adentrassem em áreas tradicionalmente ocupadas pelos indígenas. Tal prática, menos comum do que se pode imaginar, tem motivado diversos conflitos. Se certa área passa a ser municipal, deixa, evidentemente, de pertencer a União. Não é difícil imaginar o que sucede a posse permanente e aos usufrutos perpétuos das populações indígenas sobre a referida terra. Ademais, desde 05 de outubro de 1993, findou o prazo qüinqüenal previsto no Ato de Das Disposições Constitucionais Transitórias da Cata de 1988, sem cumprir o prometido:
Art. 67. A união concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição.
No entanto, cabe ressaltar o esforço de organização dos índios, o surgimento de lideranças nacionais, a articulação política inclusive em âmbito internacional, a participação efetiva de entidades não-governamentais e da Igreja na luta em defesa do meio ambiente e dos direitos indígenas. Ditos segmentos são os principais responsáveis pelos avanços legais no sentido de proteção do índio e seu habitat.
Com efeito, existem diversa leis e normas reguladoras da questão indígena no Brasil. Deve-se começar destacando as disposições constitucionais. Nesse sentido, a competência legislativa sobre populações indígenas é da União nos termos do art. 22, XIV da CF. É competência exclusiva do Congresso Nacional autorizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terras indígenas, na dicção do art. 49, XVI da Carta. Dentre outros motivos, as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas são bens da União, art. 20, XI. A defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas é função institucional do Ministério Público, a teor do art. 129, V da Constituição. Mas os próprios grupos indígenas estão legitimados a promover as devidas defesas de direitos e interesses judicialmente, art. 232. A competência judicial para processar e julgar litígios sobre direitos indígenas é de juízes federais, diz o art. 109, XI. Relevantes disposições constitucionais sobre direitos indígenas se encontram no capítulo específico da matéria:
Título VIII DA ORDEM SOCIAL - Capítulo VIII DOS ÍNDIOS
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios, e dos lagos nestas existentes.
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada à participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º É vedada à remoção de grupos indígenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvando relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção do direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, §§ 3º e 4º art.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

No que tange à legislação infraconstitucional, dentre outras normas, vale ressaltar a lei 5.361/67 que autoriza a instituição da FUNAI - Fundação Nacional dos Índios, a lei 6.001/73, o Estatuto do Índio, o Decreto 92.470/86 com o Estatuto da FUNAI, alterado pelo Decreto 89.420/80, Decreto 22/91 sobre o processo administrativo de demarcação de terras indígenas, Decreto 23/91 sobre as condições para a prestação de assistência à saúde das populações indígenas, Decreto 24/91 sobre as ações visando à proteção do meio ambiente em terras indígenas, Decreto 25/91 sobre programas e projetos para assegurar a auto-sustentação dos povos indígenas, Decreto 26/91 sobre a educação indígena. De todas essas normas, a de maior alcance e abrangência é o Estatuto do Índio - lei 6001/73. Mas diversos artigos dessa lei afiguram-se incompatíveis com as disposições constitucionais da Carta de 1888 sobre a matéria. O centro da questão reside no fato de certas idéias da lei anterior, principalmente as relacionadas à “integração do índio à comunidade nacional” não serem recepcionadas pela Constituição. A lei 6.001/93 classifica os índios em três categorias, isolados, em vias de integração e integrados. Estão na categoria “integrados” os índios incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura. Tal classificação não foi recepcionada pela CF/88. No sentido de adequar a norma de regência dos direitos dos índios com a Constituição, apresenta-se três projetos na Câmara Federal. A Câmara criou uma Comissão Especial com objetivo de apreciar a matéria dos projetes no ano 1992, cujo trabalho resultou num projeto substitutivo que institui o Estatuto das Sociedades Indígenas o qual até o presente momento não foi à votação no plenário da egrégia casa legislativa.
Contudo, a lei 6.001 procura preservar a cultura dos índios e por essa razão não se fala em sua revogação pela Carta de 1988, de maneira a permanecer vigendo na parte que não colide ou dispõe de modo contrário aos novos princípios constitucionais. São aplicáveis aos índios as normas constitucionais referentes à nacionalidade e à cidadania brasileira. Tal como acontece com os demais cidadãos, o exercício de direitos civis e direitos políticos dos índios deve observar as condições exigidas em lei. A legislação em geral é extensiva aos índios, mas as regras do direito não se aplicam quando desfavoráveis aos índios. Dessa forma, o direito comum tem aplicação limitada. Nas relações jurídicas entre índios e demais pessoas, as leis interpretam-se favoravelmente aos índios, aplica-se a lei comum apenas quando benéfica, sem prejuízo para o índio ou para sua comunidade. No âmbito de relações trabalhista permite-se o contrato, observadas as normas da CLT, cabendo a FUNAI fiscalizar ditas relações. Talvez a aplicação plena do art.231 da CF que reconhece a organização social, costumes, crenças e tradições dos índios tenha aplicação somente em relação de direito de família e das coisas, pois as relações familiares, sucessão e negócios jurídicos entre índios seguem os costumes e tradições da comunidade indígena, salvo expressa manifestação em contrário com fim de adoção do direito positivo brasileiro comum.
A demarcação de terras indígenas compete a União e devido registro no Serviço do Patrimônio da União. A lei 6001/73 proíbe o arrendamento de terras indígenas a partir da sua vigência, ressalva os anteriores a vigência da lei.
Ditas terras pertencem a União e destinam-se a posse permanente dos índios e ao usufruto exclusivo. O aproveitamento de riquezas naturais só ocorrerá mediante autorização do Congresso Nacional, ouvida a comunidade afetada, a qual se assegura a participação nos resultados da exploração. A gestão do patrimônio indígena deve contar com a participação dos índios quando não totalmente exercida no caso de reconhecida capacidade. O resultado da exploração, lucro, renda, valores, devem ser aplicados em programas assistenciais dos índios. Sem prejuízo da participação dos índios no resultado da exploração dos recursos do subsolo. O reconhecimento de posse indígena sobre as terras tradicionalmente ocupadas não tem por condição a respectiva demarcação. Assegura-se a posse respeitando-se a situação atual e a tradição histórica da ocupação da área pelo grupo ou comunidade indígena. Mas as terras indígenas são classificadas em três tipos: 1. tradicionalmente ocupadas; 2 reservadas; 3 domínio comum. As terras tradicionalmente ocupadas estão previstas no parágrafo art. 231 da CF/88. São áreas reservadas as terras indígenas destinadas pela União à posse e ocupação dos índios, podendo ter a forma de reserva, parque, colônia agrícola ou território federal. Também existem as terras de domínio indígena, de propriedade plena de índios ou da comunidade indígena. Aquisição de propriedade pelas normas de direito compra, doação, troca, usucapião. Ao índio posseiro de imóvel com menos de 50 h. assegura-se a prescrição aquisitiva, ou seja, a aquisição da propriedade após dez anos por usucapião. Sob a amplitude da lei 6001 existem inclusive normas de proteção ao patrimônio cultural, assecuratórias de educação bilíngüe, de assistência à saúde. Diversos tipos penais de crimes contra a cultura e a pessoa do índio, assim, em terras indígenas está proibido – aos não índios - caçar, pescar, coletar frutos e quaisquer atividades agrícolas, pecuárias e extrativas. Na questão do corte e comércio de madeiras em terras indígenas, além das normas específicas deve-se observar a regência do Código Florestal, no que couber, quanto aos projetos de reflorestamento previstos na lei 4.771/65.

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