Friday, September 01, 2006

NOTAS SOBRE A CESSAÇÃO DA MENORIDADE CIVIL

Notas sobre a cessação da menoridade civil

Natanael Sarmento – Prof. Dr. Titular da Unicap e FMR


Em todos os ordenamentos jurídicos do mundo civilizado hodierno existem requisitos legais que devem ser observados para aquisição da capacidade plena de exercício de direitos. Decorre que para a lei nem todas as pessoas estão aptas, são capazes no sentido de dotadas de consciência própria relativamente aos atos jurídicos e aos seus efeitos. Dita redução cognitiva ou mental pode advir de menoridade ou alienação mental que comprometa a vontade do sujeito de direito. A fixação da idade limite assim definida aquela idade na qual o agente naturalmente passa da menoridade para a maioridade, da incapacidade para a capacidade é decisão exclusiva de política legislativa. Pela lei civil vigente no Brasil, aos 18 anos completos cessa a menoridade - dicção do art. 5º da Lei 10.406 que institui o Código Civil. Contudo, durante a vigência das Ordenações Filipinas a menoridade cessava aos 25 anos, em seguida, 21 anos até 11 de janeiro de 2003 quando da revogação do Código Civil de 1916. Na Argentina, art. 126, cessa a menoridade aos 22 anos; Alemanha, art. 2º, 21 anos; Uruguai, 21 anos, art. 280; Suíça, 20 anos, art. 14. Adotam o critério dos 18 anos de idade além de Brasil, art. 5º; Itália, art. 2º; França, art. 488; Espanha, art. 315; Portugal, art. 130 e Venezuela, art. 18, dentre outros (PEREIRA, 2004, P.291).

Art. 5. º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

A incapacidade de exercício dos direitos pelos menores e incapazes, reitere-se, diz respeito à prática do ato pelo próprio menor e incapaz, situação que é suprida pelo instituto da representação legal conferida aos pais, tutores e curadores. O escopo moral e prático da disposição legal é preservar os direitos e interesses dos incapazes.

Porém, a complexidade das relações sociais cria diferentes situações, de modo que, não raro, pessoas menores de 18 anos, em certas circunstâncias, estão efetivamente aptas a agir em defesa dos próprios direitos e interesses. Para tais casos a lei civil enumera os casos de antecipação da capacidade civil. Por vontade da lei cessa a incapacidade civil do menor antes de completar os dezoito anos de idade. Trata-se de casos expressos no parágrafo único do art. 5º da Lei 10.406/2002 os quais faz cessar, para o menor, a incapacidade mediante a emancipação:

Parágrafo único: Cessará para os menores a incapacidade:

I-pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II-pelo casamento;
III-pelo exercício em emprego público efetivo.
grau em curso de ensino superior.
IV- pela colação de grau em curso de ensino superior
V- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.



Assim, a ordem jurídica que tem por fim a pessoa humana, reconhece o fato social de menores de 18 anos se tornarem capazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, quer em decorrência de casamento, quer pela segurança profissional ou econômica do menor prover a própria vida, quer pela concessão voluntária dos pais, ou autorização judicial dos sujeitos à tutela.

Ressalte-se que a lei determina a representação da pessoa absolutamente incapaz e a assistência do relativamente incapaz para validar os atos em nome do representado ou assistido. No entanto, ao completar dezesseis e apesar de menor de 18 anos de idade, o menor reúne as condições necessárias para exercer pessoalmente seus direitos à lei civil faculta a antecipação da capacidade plena através da emancipação do menor. Dessa forma, confere capacidade civil plena à pessoa “menor de idade” em termos cronológicos – entre 16 e 18 anos – em face de condições objetivas de a pessoa gerir os próprios direitos e interesses apesar da pouca idade e tendo em vista os fins sociais a que se destina o direito.

Os casos de emancipação do menor são taxativamente previstos no art. 5º, parágrafo único, incisos I a V do Código Civil.

Concessão dos pais

A doutrina denomina emancipação expressa a modalidade de emancipação do menor de 18 anos na qual os detentores do “poder familiar” - ambos os pais, ou qualquer deles, art. 5º, parágrafo único, I, da lei 10.406/2002 em conformidade com a Constituição Federal, art. 226, § 4º e § 5º - que, em pleno exercício do poder familiar, decidem abrir mão do mesmo em face dos interesses do menor apto legal, moral e materialmente a emancipar-se. Portanto a emancipação depende de certos requisitos: o emancipando deve ter completado 16 anos de idade; de outorga voluntária do poder familiar. Tal procedimento deve ser lavrado em escritura pública, portanto, no registro civil de pessoas naturais.

A situação do menor sob tutela equipara-se à do filho sob o poder familiar, porém, os tutores, diferentemente dos pais cujo ato de emancipação dispensa homologação judicial, devem ser ouvidos judicialmente e a emancipação declarada por sentença pelo juiz. Para a emancipação do menor sob tutela a lei determina a formalidade da emancipação judicial visando dar maior segurança e proteção ao menor tutelado que não usufrui da proteção dos próprios pais e sim de terceiros. A emancipação do menor de 18 anos e maior de 16 sob tutela, portanto, deve ser judicialmente, observando-se o devido processo legal e declarada por sentença a qual deve ser inscrita no registro civil de pessoas naturais.

Na regência do código de 1916 outros critérios e princípios norteavam o direito de família e assim a faculdade de emancipar filhos pelas mães somente nos casos de morte ou ausência dos pais. A mãe devia comprovar o seu estado de viuvez ou a ausência do pai para outorgar o ato de emancipação. Mas o legislador do Código de 2002 cuidou de harmonizar a lei civil com os novos conceitos e princípios de família, no caso, com o princípio da isonomia conjugal previsto no art. 226, § 5º da Constituição Federal.
Em suma, a emancipação do filho menor requer a outorga de ambos os pais. Na falta de do genitor o da genitora a emancipação pode ser promovida por qualquer um deles. À solenidade do ato dispensa a via judicial, porém exige escrituração pública, devendo os responsáveis proceder à inscrição no cartório de registro civil, nos termos da Lei Registros Públicos, lei nº. 6.015/73.

Casamento

A emancipação civil de menores decorrente de casamento é consectário lógico, pois se os nubentes são capazes de constituir o próprio núcleo familiar decerto estarão aptos a exercer os outros atos da vida civil. Trata-se do princípio legal da proporcionalidade jurídica pelo qual “quem pode mais, pode menos”, não se afigurando justo nem lógico a lei conferir aptidão para o casamento e negar capacidade a pessoa para contratar, comprar, vender, doar, responder pela prole, assim por diante. Tal emancipação é irreversível, não se desfazendo com o fim da sociedade conjugal ou viuvez. Com efeito, uma vez emancipado pelo casamento válido, não ocorre retroação à condição anterior de incapaz, salvo causa superveniente de incapacidade que importe a interdição da pessoa natural. Segue que sobrevindo o divórcio, a separação judicial, a viuvez, os nubentes emancipados não retornam à condição anterior de incapazes.

Emprego público efetivo

Chama-se emprego a ocupação, o cargo ou a função que importa vínculo de trabalho remunerado. Essa relação de fato produz efeitos jurídicos e responsabilidades recíprocas entre o contratante ou empregador e o contratado empregado. O empregador pode ser outra pessoa natural, ou pessoa jurídica, esta última com personalidade de direito público ou privado. O inciso em exame diz respeito a emprego público e restringe à espécie efetivo. Em face dessa restrição “emprego público efetivo” a emancipação em comento só se aplica ao servidor público nomeado para o cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Tais servidores só perdem o cargo em virtude de sentença judicial, mediante processo administrativo, e diante de procedimento de avaliação de desempenho periódico (art. 41, I, II e III da Constituição Federal). Ao precisar o emprego público efetivo a lei civil excluiu os empregos públicos temporários, como os chamados cargos em comissão que são de livre nomeação e exoneração.

A investidura no cargo público efetivo depende de prévia aprovação em concurso de provas ou provas e títulos, são acessíveis a todos os brasileiros que atendam aos requisitos da lei, assim como aos estrangeiros na forma legal, art. 37, I, C.F. Considera-se emprego público efetivo a investidura em qualquer cargo da Administração Pública, direta e indireta, de qualquer dos poderes da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, Autarquias e Fundações.
A lei 8.112/1990, denominada Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União não utiliza expressões como “emprego público” ou “empregado”, mas em servidor como a pessoa legalmente investida em cargo público, art. 2º. Cargo público é o conjunto de atribuições previstas na estrutura administrativa que devem ser cometidas as servidor, criados por lei, pagos pela fazenda pública, para provimento efetivo ou em comissão (art. 3º, Lei 8.112/1990).
A emancipação prevista no art. 5º, III, CC: “ pelo exercício em emprego público efetivo” aplica-se ao servidor efetivo, portanto, investido no cargo mediante concurso. Pela vontade expressa do legislador a espécie não tem aplicação para os empregos comissionados os quais são demissíveis ad nutum.

Colação de grau de curso superior
Não se afigura razoável essa espécie em face da sua improvável aplicação prática tendo em vista que a lei civil vigente cessa a menoridade aos 18 anos completos. O caso teria aplicação para quem colasse grã de grau superior antes dos dezoito anos. Mas o ensino no Brasil, fundamental e médio, consiste de educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, a teor do art. 21 da Lei nº. 9.394, Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Depois de concluir o ensino médio e depois de ser aprovado no concurso vestibular o estudante no Brasil ingressa em curso de nível de ensino superior. Ditos cursos superiores possuem duração variáveis, 4, 5 e 6 anos. Contados os anos escolares da primeira série do ensino fundamental ao último ano do curso superior no mínimo computam-se 16 anos, para aqueles que lograram uma vida escolar sem nenhuma interrupção, suspensão, ou qualquer outro motivo de atraso. Ora, aos 2 ou 3 anos de idade, a criança, com sorte, estará no jardim de infância e jamais começando a primeira série do ensino fundamental. A lei 10.406 menciona expressamente a “colação de grau”, portanto, o curso superior deve estar concluído e o formando apto para o exercício da profissão, prestado o solene juramento no ato da formatura no qual recebeu o diploma ou certificado de conclusão de curso superior. Como alcançar esse objetivo antes dos dezoito anos de idade de forma a fazer cessar a menoridade antecipadamente o legislador não cuidou.

Estabelecimento civil ou comercial e relação de emprego

O inciso V, do art. 5º do código civil na parte que intenta inovação, a nosso ver, não observa rigor lógico e nem técnica apurada. O antigo código já previa que menores a frente de estabelecimento mercantil ou civil, com economia própria, estavam aptos à emancipação, afinal, se podiam prover o próprio sustento em tais empreendimentos presume-se que sejam capazes de praticar os demais atos da vida em sociedade. Mas, o novel diploma civil houve por inovar e obrou mal acrescentando às causas antecipatórias já mencionadas a débil figura da “relação de emprego”.

Se a lógica sistemática privilegia a segurança do vínculo, daí a emancipação em face de emprego público efetivo, e de exclusão da insegurança de emprego de livre nomeação e exoneração, empregos públicos comissionados, de estranhar admitir-se qualquer emprego. Segue que a instabilidade de ocupante de cargo comissionado na esfera pública não é maior do que a existente no âmbito da iniciativa privada onde o empregador é livre para admitir e demitir seus empregados.

Maiores de 16 anos, com estabelecimentos de comércio, ou civil, que movimentam a economia do próprio negócio, podem e devem se emancipar civilmente. Pessoas que começam cedo à labuta que no comércio quer prestando serviços, que em tais atividades se tornam responsáveis, não se justifica que permanecessem sob o poder familiar como o incapaz de decidir e defender os seus direitos. Esses jovens comerciantes precisam da capacidade plena a fim de facilitar atos do comércio, a compra, a venda, assumir obrigações, e praticar os demais atos da vida civil ou comercial. Desproporcional e nada razoável exigir do comerciante, do empreendedor civil que precise da presença dos pais toda vez que necessite praticar um ato ou realizar ou negócio na esfera civil.

Capacidade civil e penal do menor de 18 anos em serviço militar

Pelo regime jurídico especial dos militares, quando do serviço militar, a incapacidade do menor cessa aos 17 anos de idade, a teor do Decreto n.º 57.654/66 e da Lei n.º 4.375/64. Já o Código Penal Militar, Decreto-Lei 1.001/1969 no art. 51 equipara aos maiores de dezoito anos, ainda que não tenham atingido essa idade, os militares, os convocados e os alunos de escolas militares que tenham completado dezessete anos. No artigo 50 diz que o menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato.

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